دانشگاه آزاد اسلامی
گروه: حقوق
پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد در رشته حقوق خصوصی (M.A)
گرایش:حقوق خصوصی
عنوان :
بررسی تعهدات خریدار و فروشنده در عقد پیش فروش ساختمان
استاد راهنما:
عباس مقدری امیری
استاد مشاور:
احمد امیر معزی
بهار 1395
برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده پایان نامه درج نمی شود
(در فایل دانلودی نام نویسنده موجود است)
تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :
چکیده
امروزه خرید و فروش آپارتمان یکی از اقسام شایع بیع املاک می‌باشد که این امر به دو صورت ممکن است انجام شود یک فرض صورتی است که آپارتمان به‌طور کامل ساخته شده و وجود خارجی دارد در این فرض بیع بر طبق قواعد عمومی نسبت به مال موجود صورت می‌گیرد و از این لحاظ با مشکلی مواجه نمی‌باشد فرض دیگر فروش آپارتمان هایی است که هنوز ساخته نشده و در آینده باید ساخته شود در این فرض آپارتمان وجود خارجی ندارد و فروشنده ملتزم به ساخت و تحویل آن می‌شود و یا به عبارت دیگر "پیش فروش آپارتمان" صورت می‌گیرد. قراردادی نو ظهور که به ظاهر با بعضی از احکام قانونی تعارض دارد از جمله ماده 361 ق.م این ماده مقرر می‌دارد "اگر در بیع عین معین معلوم شود که مبیع وجود نداشته بیع باطل است" حال آنکه در فرض مزبور مبیع در زمان قرارداد وجود خارجی ندارد. مهمترین مسئله در رابطه با قرارداد پیش فروش آپارتمان، توصیف حقوقی چنین قراردادهایی می‌باشد، نظرات مختلفی در این رابطه مطرح شده است لیکن آنچه از مفاد قرارداد پیش فروش آپارتمان و قصد و خواست مشترک طرفین بر می‌آید این است که قرارداد پیش فروش آپارتمان نمی‌تواند یک قرارداد خصوصی و یا صرفاً یک تعهد به بیع یا وعده متقابل بیع باشد بلکه قصد طرفین از انعقاد این قرارداد بیع می‌باشد. به عبارت دقیق‌تر قرارداد پیش فروش آپارتمان های ساخته نشده از نوع بیع معلق است و بیع معلق هم نوعی از عقد معلق می‌باشد و در صحت عقد بیع معلق نیز با توجه به مقررات قانون مدنی تردید وجود ندارد.در این پایان نامه سعی گردیده به این سوالات پاسخ داده شود که اگر فروشنده در اجرای قرارداد تاخیر کند چه ضمانت اجرایی وجود دارد و چنانچه فروشنده مبیع را به غیر انتقال دهد،این انتقال چه حکمی دارد و در نهایت چنانچه در قرارداد شرط شود در صورت تاخیر خریدار در پرداخت ثمن،فروشنده می تواند ضمن استفاده از حق فسخ مبیع را به غیر واگذار کند این انتقال چه حکمی دارد؟ روش تحقیق در این پایان نامه به صورت کتابخانه ای می باشد.
واژگان کلیدی: پیش فروش، قرارداد، بیع، بیع سلم، بیع معلّق، تعهد به بیع.
مقدمه
الف . تعریف مسأله
در چند دهه اخیر، مسکن یکی از بزرگترین دغدغه های افراد جامعه بوده است. درسالهای بعد از انقلاب نظر به افزایش جمعیت طبیعتا نیاز به مسکن نیز افزایش پیدا کرد و با توجه به محدودیت و گران قیمت بودن زمین های شهری، اشخاصی که در ساخت و ساز فعالیت داشتند به ساختن آپارتمان و انبوه سازی روی آوردند. اما در ساختن چنین پروژه هایی هم سازندگان که فروشندگان آینده آن بودند نیاز به سرمایه داشتند و هم از طرف دیگر، خریداران نیز اصولا با توجه به قیمت بالای مسکن توانایی پرداخت یکجای ثمن را نداشتند و این نیاز خود سبب بوجود آمدن یک قرارداد عرفی به نام قرارداد پیش فروش آپارتمان شد که شرایط و حدود و ثغور آن قانونا مشخص نبود و حتی دادگاه ها در ابتدا در صحت چنین قراردادی تأمل می کردند و رویه قضایی ثابتی وجود نداشت، اما نظر به نیاز شدید و عرف حاکم بر این قضیه، رویه قضایی نیز به صحیح دانستن این قراردادها روی آورد. در سالهای اخیر دعاوی کثیری در این خصوص در دادگاه ها مطرح گردید که در نهایت در سال 1389 با نگاه به تمامی این مشکلات، قانونی به نام قانون پیش فروش ساختمان به تصویب مجلس رسید که موجب از بین رفتن عرف بر این قراردادها گردید.
ویژگی های خاص این قرارداد، سبب نوعی دخالت حقوق عمومی در حقوق خصوصی شده و قوانین امری و ابتکارات خاصی در این قانون پیش بینی شده است. این قانون اصولا در جهت حمایت از پیش خریدار است. مواردی از ابتکارات خاص این قانون به طور مثال عبارت اند از: لزوم تصریح یازده مورد در قرارداد از جمله تعیین داوران(ماده 2)، لزوم تنظیم سند رسمی(ماده 3) و تدریجی بودن مالکیت(ماده 13).
ب .پیشینه تحقیق
نظر به عدم وجود پیشینه قانونی در این زمینه و جدید بودن موضوع آن، پژوهش خاصی در این مورد صورت نگرفته و تنها برخی از مولفان در مورد ماهیت این نوع قرارداد مطالبی گفته اند اما پیش از تصویب این قانون به صورت پراکنده نسبت به این موضوع پژوهش هایی صورت گرفته است برای مثال:
1- «تعهدی که فروشنده نسبت به ساختن و تحویل دادن آپارتمان به گردن دارد تعهد به نتیجه است یعنی در صورتی به عهد خود وفا کرده است که نتیجه مطلوب در قرارداد را به دست آورد و گرنه مسئول عهدشکنی خویش است.»(کاتوزیان، 1384: 280/1)
2- «شرط گاه آثار حقوقی عقد را مقید می سازد و اجرای آن را به تاخیر می اندازد و گاه این آثار را منوط و معلق به وقوع حادثه خارجی می سازد قسم نخست را شروط تقییدی و قسم دوم را شروط تعلیقی می نامند.»(کاتوزیان، 1383: 124/3)
3- «یکی از مظاهر زندگی مدرن امروز احداث واحدهای ساختمانی تجاری یا مسکونی عمدتا عمودی در قالب مجتمع و فروش اینگونه تاسیسات قبل از احداث می باشد که در ابتدا مستلزم انعقاد قراردادهایی است که از آن به قراردادهای ساخت و ساز تعبیر می شد که در نوع خود جدید و ابداعی محسوب می شود.»(حاتمی و ذاکری نیا، 1389: 71)
4- «بر اساس قرارداد پیش فروش آپارتمان خریدار با پرداخت بخشی از ثمن معامله به هنگام انعقاد قرارداد و انجام سایر تعهدات به هنگام اجرای قرارداد نوعی حق عینی نسبت به آپارتمان پیدا می کند.»(علیزاده، 1382: 37)
ج. حدود پژوهش
بررسی موضوع در حقوق ایران و قانون پیش فروش ساختمان.
سوالات تحقیق
1-اگر فروشنده در اجرای قرارداد تاخیر کند چه ضمانت اجرایی وجود دارد؟
2-چنانچه فروشنده مبیع را به غیر انتقال دهد،این انتقال چه حکمی دارد؟
3-چنانچه در قرارداد شرط شود در صورت تاخیر خریدار در پرداخت ثمن،فروشنده می تواند ضمن استفاده از حق فسخ مبیع را به غیر واگذار کند این انتقال چه حکمی دارد؟
د. فرضیات
1- مطابق بند چهار طرفین میزان جریمه تاخیر اجرای قرارداد را تعیین می نمایند.
2- در صورت انتقال به غیر توسط فروشنده معامله جدید،معامله فضولی است و چنانچه با سوء نیت همراه باشدبا استناد با قوانین کیفری،فروش مال غیر یا کلاهبرداری خواهد بود.
3-پس از فسخ پیش فروشنده می تواند ساختمان را به هر شخصی که بخواهد واگذار نماید.
ه. روش تحقیق
در این پژوهش به شیوه مطالعه کتابخانه ای به جمع آوری اطلاعات پرداخته و سپس به تجزیه و تحلیل آنها می پردازیم از این رو روش تحقیق، توصیفی- تحلیلی با استفاده از منابع کتابخانه ای می باشد.
ی. تقسیم مطالب
در این پایان نامه در فصل اول به طور مختصر به کلیات پرداخته و در مورد تاریخچه قرارداد پیش فروش ساختمان و ماهیت این قرارداد بحث خواهیم کرد. مباحث اصلی این پایان نامه در فصل دوم و سوم بررسی می شود. در فصل دوم به شرایط ماهوی قرارداد پیش فروش می پردازیم. شرایط قرارداد پیش فروش ساختمان که همان شرایط عمومی صحت معاملات است را در چهار مبحث بررسی می کنیم، مهمترین شرط در شرایط ماهوی طریقه اعلام اراده در قرارداد پیش فروش است که ما به این پرسش پاسخ خواهیم داد که آیا قرارداد پیش فروش که به صورت سند رسمی در دفتر خانه تنظیم نیافته اصولا صحیح است؟ جواب این سوال در عمل آثار فراوانی را در زندگی اجتماعی و اقتصادی مردم به ویژه پیش خریداران به دنبال خواهد داشت که در پاسخ به آن از نظریات استادان حقوق و فتاوای مراجع تقلید در موارد مشابه استفاده می کنیم، و پس از آن به سایر شرایط ماهوی مثل موضوع معامله که در قرارداد پیش فروش ظاهرا موجود نیست می پردازیم.
در فصل دوم نیز از شرایط شکلی قرارداد پیش فروش بحث خواهیم کرد و در آن ضمن بحث از شرایط پیش و حین تنظیم قرارداد پیش فروش، به این سوال پاسخ می دهیم که قانونگذار با چه ضمانت اجرایی می تواند طرفین قرارداد پیش فروش را از از بنگاه های خرید و فروش مسکن جدا و به سوی دفاتر اسناد رسمی ترغیب و هدایت کند تا مهمترین شرط شکلی قرارداد تحقق یابد.
فصل اول :
کلیات
فصل اول: کلیات
قبل از ورود در مباحث اصلی لاجرم می بایست کلیات موضوع را مورد بحث و بررسی قرار داد. لذا در فصل نخست که به کلیات پرداخته می شود ما آن را در دو مبحث تاریخچه و ماهیت قرارداد پیش فروش ساختمان توضیح خواهیم داد. در مبحث اول و در بیان تاریخچه با توجه به عدم پیشینه، بیشتر به رویدادهای سده اخیر خواهیم پرداخت و در مبحث دوم یعنی در بررسی ماهیت قرارداد پیش فروش ساختمان، انواع قراردادهایی که از سوی حقوقدانان به عنوان ماهیت این قرارداد نام برده شده را توضیح خواهیم داد.
مبحث اول: تاریخچه پیش فروش ساختمان
قرارداد پیش فروش ساختمان با این عنوان، سابقه تاریخی چندانی ندارد. در فقه در مورد قراردادی که از آن به سفارش ساخت کالا نام برده شده به عنوان استصناع بحث گردیده که بیشتر به اموال کلی مربوط می شود نه عین معین، مانند سفارش ساختن ظروف و کفش. البته امروزه عقد استصناع در اینها خلاصه نشده بلکه گاه متعلق استصناع خلق اثر هنری مانند نقاشی و خطاطی است و گاه متعلق به ساخت مصنوعات گرانبها همچون ساخت هواپیما و کشتی و تجارتهای بین المللی است.(نقدی و حیدریان، 1389: 166/24) اما در فقه در خصوص سفارش ساخت آپارتمان که مال کلی محسوب نمی شود آن هم به شکل امروزی بحثی به میان نیامده است. این قرارداد یک تاسیس حقوقی جدیدی بوده که با توجه به شرایط اقتصادی و اجتماعی امروزی به وجود آمده و افزایش جمعیت و مشکلات عدیده مردم در امر تهیه مسکن به عنوان یک نیاز ضروری ابتدایی و عدم قدرت خرید اکثریت مردم به خرید نقدی، رشد روزافزون آن را فراهم ساخته است. بنابراین، در گذشته به دلیل عدم وجود مشکلات مذکور و نیز نبود جامعه شهر نشینی اساسا مورد بحث قرار نگرفته و فقها در مورد آن مطلبی نگفته اند.
در حقوق ما در سال 1317 وزارت دارایی با مشارکت بانک ملی ایران، بانک رهنی را تاسیس کرد. این بانک هدف خود را تهیه و اجرای طرح های خانه سازی برای قشر کم درآمد و متوسط اعلام نمود و به متقاضیان وام مسکن اعطا می کرد. از اختیارات این بانک، تاسیس شرکت هایی بود که با سرمایه عمومی یا خصوصی در ساخت مسکن مشارکت می کردند. در سال 1323 بانک رهنی با خرید 12 هکتار از اراضی شرق تهران در فرح آباد، ساخت 400 دستگاه واحد مسکونی را در مجموعه ای به همین نام آغاز کرد. در سال 1331 دولت بانک ساختمان را تاسیس کرد که وظیفه اش نقشه برداری و تقسیم زمین مطابق با اصول شهرسازی و فروش آن بود این بانک تا سال1342 چندین پروژه انبوه سازی داشت، مانند: مجموعه سازی کوی نارمک، کوی کالاد و کوی لویزان.(علیزاده، 1382 :10) به دنبال پیروزی انقلاب اسلامی، و در سال 1358 براساس طرح ادغام بانکها مصوب 17/3/1358 شورای انقلاب، از ادغام بانک رهنی ایران و بانک ساختمان و چند بانک دیگر بانک مسکن تشکیل گردید.(سایت بانک مسکن http://bank-maskan.ir)
در برنامه اول(1372-1368) دولت در نخستین تصمیم، سهم خود از کل سرمایه گذاری های بخش مسکن را به حدود 6 درصد کاهش داد. در برنامه عمرانی دوم (1378-1374) باز هم سهم خود را از تشکیل بخش مسکن تقلیل داده و به 5 درصد رساند. در این برنامه بر مواردی مانند استفاده از معافیت های مالیاتی، تخفیف در میزان عوارض مختلف پرداختی برای ساخت و ساز، دریافت زمین به قیمت دولتی و استفاده از تسهیلات بانکی با هدف حمایت از انبوه سازی تاکید ورزید و همین امر به تاسیس و راه اندازی شرکتهای خصوصی و سرمایه گذاری اشخاص حقیقی در ساخت و ساز واحدهای آپارتمانی و رونق بازار ساخت و ساز منجر شد و این شرکت ها به منظور تامین بخشی از منابع مالی خویش اقدام به پیش فروش واحدهای آپارتمانی قبل از ساخت نمودند و هر یک بنا به سلیقه و در حد اطلاعات حقوقی خود قراردادهایی متنوع که البته همگی حافظ منافع تولیدکنندگان بود نه مصرف کنندگان، تنظیم کردند. در برنامه سوم عمرانی (1383-1379) دولت به موضوع حمایت از انبوه سازی اشاره ای صریح دارد. این امر عملا گستره فعالیت های انبوه سازی را وسعت می دهد و حوزه مداخلات قانونگذار را یادآور می شود تا قوانین مربوطه متناسب با چنین گستره ای تدوین شود.(زرنگار، 1385: 3)
در اکثر کشورهای پیشرفته از سیستم پیش فروش واحد مسکونی به عنوان یکی از منابع عمده تامین مالی مسکن استفاده می شود. حتی در تعدادی از کشورها بانکها تا زمانی که حداقل 60 درصد پروژه های مسکونی تکمیل نگردند، اساسا در آن پروژه ها مشارکت نمی نمایند. در کشور ما از سیستم سنتی پیش فروش به دلیل اشکالات فراوان آن از قبیل عدم امنیت کافی، نگرانی پیش خریدار از عدم اجرای به موقع تعهدات از طرف پیش فروشنده و ... استفاده نمی شد تا اینکه لایحه ای به منظور حمایت از پیش خریداران و انبوه سازان مسکن در تاریخ 17/10/58 توسط شورای انقلاب به صورت ماده واحده ای تصویب شد.(ممی زاده، 1386: 101/78)
یکی از مظاهر زندگی مدرن امروز احداث واحدهای ساختمانی تجاری یا مسکونی عمدتا عمودی در قالب مجتمع و فروش اینگونه تاسیسات قبل از احداث می باشد که در ابتدا مستلزم انعقاد قراردادهایی است که از آن به قراردادهای ساخت و ساز تعبیر می شد که در نوع خود جدید و ابداعی محسوب می شود.(حاتمی و ذاکری نیا، 1389: 71) در سال های اخیر با وجود رشد روز افزون جمعیت، عده ای از مردم به عرصه پر سود ساختمان سازی روی آورده اند. برخی از صاحبان زمین به دلیل نداشتن سرمایه لازم برای ساخت و ساز، این امر را به اشخاص سرمایه دار می سپارند، افرادی که سرمایه کافی دارند یا خود این کار را می کنند یا تحت لوای شرکت های خصوصی پروژه های بزرگ ساختمان سازی را به عهده گرفته و سودهای کلانی از این مشارکت کسب می کنند. از طرف دیگر، بانک ها نیز وارد گود شده و با دادن تسهیلات به سازندگان در قالب عقد مشارکت مدنی و با اخذ درصد سود بالا در این امر مشارکت می نمایند. به دنبال این امر و در نتیجه ی رواج زیاد قراردادهای پیش فروش و اختلافاتی که در تفسیر این نوع قراردادها بوده و ابهاماتی که در تبیین ماهیت این قرارداد وجود دارد در تعهدات طرفین و آثار قرارداد تاثیر گذاشته تا جایی که منجر به طرح دعاوی بیشماری در محاکم قضایی گردیده و دامنه اختلاف در ماهیت و تفسیر این نوع قراردادها بالا گرفته و در نهایت منتهی به صدور آراء مختلف گردیده است.
با این وصف استادان و نویسندگان حقوقی در این خصوص تحقیقات زیادی انجام نداده اند تا اینکه قانون پیش فروش ساختمان در تاریخ 12/10/89 به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید. البته در ماده 25 این قانون مقرر شده «آئین‌نامه اجرائی این قانون ظرف سه ماه از تاریخ تصویب توسط وزارت دادگستری با همکاری وزارت مسکن و شهرسازی و سازمان ثبت اسناد و املاک کشور تهیه و پس از تایید رئیس قوه قضائیه به تصویب هیات وزیران خواهد رسید.» اما تا به حال آیین نامه مذکور تصویب نشده است.
(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به